Z dniem 1 stycznia 2017 roku weszła w życie część przepisów zawartych w nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w szczególności dotyczących dodatkowych przesłanek umożliwiających wszczęcie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki w zakresie tzw. zamówienia in-house. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 12–15 PrZamPubl stanowi transpozycję art. 12 dyrektywy 2014/24/UE, regulującej zamówienia publiczne pomiędzy podmiotami sektora publicznego.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 PrZamPubl, do udzielenia zamówienia in house w trybie z wolnej ręki, uprawniony jest zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, a więc 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostkami organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3. Natomiast wykonawcą w tym przypadku jest osoba prawna. Dla udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 PrZamPubl konieczne jest spełnienie określonych warunków: 1) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób; 2) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a; 3) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Natomiast przepis art. 67 ust. 1 pkt 13 PrZamPubl stanowi kolejny rodzaj zamówienia in-house. W tym przypadku mamy do czynienia z zamawiającym, o którym mowa w wyżej przytaczanym art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, który udziela zamówienia innemu zamawiającemu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, który sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, jeżeli spełnione są następujące warunki: a) zamawiający, któremu udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie, b) ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a, lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Kolejny zakres określa przepis art. 67 ust. 1 pkt 14 PrZamPubl, który reguluje z kolei udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, w której zamawiającym jest podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, który udziela zamówienia osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego; uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej; kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Zauważyć jednak należy, że konsekwencję charakteru regulacji in–house, która może być stosowana, jako wyjątkowy tryb powierzania zadań publicznych podmiotom mającym za zadanie zaspokajać określone potrzeby publiczne, jest ograniczenie podwykonawstwa. Tym samym, dodany art. 36a ust. 2a PrZamPubl wskazuje, że wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–14 ZamPublU, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest zobowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót. Powyższe rozwiązanie stanowi ochronę celów, jakim mają służyć zadania z zakresu użyteczności publicznej. Ograniczenie powyższe urzeczywistnia założenie, że podmiot, który nie posiada należytego doświadczenia bądź wiedzy w zakresie objętym zleceniem, nie może wykonywać nawet zamówienia bezpośredniego. W związku z powyższym, specyfika zamówień typu in-house wyklucza możliwość pośredniego dopuszczenia do realizacji zamówienia podmiotów, co go których nie ma gwarancji prawidłowego wykonania kluczowego zakresu zlecenia bezpośredniego. Zatem, jak już wskazano powyżej, zgodnie z art. 36a ust. 2a ZamPublU wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest zobowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.
Prawo zamówień publicznych nie definiuje jednak jak należy rozumieć kluczowe części zamówienia. W literaturze wskazuje się, iż za kluczowe części zamówienia należy uznać te, które mają decydujące znaczenie dla należytego wykonania zamówienia, czy też te, które nie mogą być oddzielone od zasadniczego nurtu zamówienia i stanowią najistotniejsze – newralgiczne elementy świadczenia i danego zamówienia (Zamówienia na roboty budowlane, usługi, dostawy w systemie in-house. Komentarz praktyczny z orzecznictwem. Wzory pism, red. Jakub Pawelec 2016, Legalis [za:] A. Łukaszewicz, SIWZ po nowelizacji dotyczącej podwykonawstwa. Komentarz praktyczny, Zamawiający 2014, Nr 6, s. 43–49). oraz A. Szyszkowski, Nowe przepisy o podwykonawcach – komentarz, M.Zam.Pub. 2013, Nr 12, s. 4–6). Nie można jednak wykluczyć powierzenia podwykonawcom czynności pomocniczych, które mogą zostać w drodze wyjątku zlecone na rzecz podwykonawców.
Powyższe pojęcie, a tym samym kryterium możliwości powierzenia podwykonawcy prac zleconych wykonawcy w ramach zamówienia in-house, których przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, będzie z pewnością przedmiotem wielu rozważań zarówno w literaturze, jak i doktrynie. Niemniej jednak, ocena każdego przypadku będzie zależała od analizy konkretnych prac, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy i oceny ich wpływu na zasadnicze zamówienie.
Albert Bezak, adwokat, Kancelaria Adwokacka RBM Rusecki, Bezak, Manderla sp.k.