Systematycznie wzrasta liczba zatrudnionych w Polsce cudzoziemców. Coraz więcej przedsiębiorstw problem ze znalezieniem pracowników zamierza rozwiązać zatrudniając cudzoziemców. Dotykając kwestii zatrudniania cudzoziemców, decydującym się na to przedsiębiorcom warto zwrócić uwagę na istotny aspekt ewentualnego powierzania wykonywania pracy cudzoziemcowi przebywającemu w Polsce bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu.
Zasady i warunki wjazdu, przejazdu, pobytu i wyjazdu z Polski cudzoziemców reguluje Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2013 r. poz. 1650, t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1990) (dalej: „Ustawa o cudzoziemcach”). Jako cudzoziemca Ustawa o cudzoziemcach definiuje każdego, kto nie posiada obywatelstwa polskiego.
Sankcje dla podmiotów powierzających wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej regulowane są zasadniczo przepisami Ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2012 r. poz. 769) (dalej: „Ustawa o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom”).
Dla zobrazowania zakresu podmiotowego, wypada przytoczyć, że w rozumieniu Ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom pojęcie cudzoziemcem jest osoba niebędąca:
1) obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej;
2) obywatelem państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym;
3) obywatelem Konfederacji Szwajcarskiej;
4) członkiem rodziny cudzoziemców, o których mowa w pkt 1-3, który do nich dołącza lub z nimi przebywa.
Obowiązek weryfikacji czy cudzoziemiec dysponuje ważnym dokumentem uprawniającym do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej powinien byś spełniony przez podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi jeszcze przed rozpoczęciem pracy.
Przez cały okres wykonywania pracy przez cudzoziemca podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi obowiązany jest do przechowywania kopii dokumentu uprawniającego cudzoziemca do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Zasygnalizować tu też należy, że w oparciu o przepisy Ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom cudzoziemcowi przysługują roszczenia o wypłatę zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń. Na okoliczność dochodzenia powyższych roszczeń wynikających ze stosunku pracy w Ustawie o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom statuowane jest także domniemanie istnienia stosunku pracy przez okres 3 miesięcy, chyba że pracodawca lub cudzoziemiec dowiodą innego okresu zatrudnienia.
W przypadku powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi na innej podstawie niż stosunek pracy, przy dochodzeniu zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń, domniemywa się, że za wykonanie powierzonej pracy uzgodniono wynagrodzenie w wysokości trzykrotnego minimalnego wynagrodzenia za pracę, chyba że podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi lub cudzoziemiec dowiodą, że wynagrodzenie zostało uzgodnione w innej wysokości.
Istotne regulacje Ustawa o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przewiduje na okoliczność powierzania wykonywania pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podwykonawcę. Jeżeli taki podmiot, będący podwykonawcą wykonawcy jest niewypłacalny, w rozumieniu przepisów o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy, egzekucja przeciw niemu okaże się bezskuteczna lub przemawia za tym szczególnie ważny interes cudzoziemca, wówczas wykonawca jest obowiązany do:
1) wypłaty cudzoziemcowi zasądzonego zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń oraz pokrycia kosztów związanych z przesłaniem cudzoziemcowi zaległych należności do państwa, do którego cudzoziemiec powrócił lub został wydalony,
2) poniesienia kosztów wydalenia cudzoziemca, o których mowa w art. 96 ust. 3 Ustawy o cudzoziemcach.
W interesie wykonawcy jest podjęcie wskazanych w Ustawie o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom aktów staranności. Aby nie ponosić odpowiedzialności we wskazanym powyżej zakresie, konieczne jest wykazanie, że wykonawca spełnił wymagania należytej staranności, w szczególności poinformował podwykonawcę o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz sprawdził wykonanie obowiązku zgłoszenia cudzoziemca do ubezpieczeń społecznych, o ile obowiązek taki wynika z obowiązujących przepisów. Szczególnie istotne jest zatem, by odnośne zapisy w tym względzie formułowane były przez wykonawców w treści zawieranych umów powykonawczych.
Kwestia weryfikacji okoliczności, czy podwykonawca nie powierzył pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ma także o tyle istotne znaczenie, gdyż jeżeli wykonawca i podwykonawca wiedzieli, że powierzono wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a podmiot powierzający pracę takiemu cudzoziemcowi lub wykonawca jest niewypłacalny w rozumieniu przepisów o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy, egzekucja przeciw niemu okaże się bezskuteczna lub przemawia za tym szczególnie ważny interes cudzoziemca, wówczas główny wykonawca oraz każdy podwykonawca, który pośredniczy między głównym wykonawcą a podmiotem powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, są solidarnie obowiązani do:
1) wypłaty zasądzonego zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń oraz pokrycia kosztów związanych z przesłaniem zaległych należności do państwa, do którego cudzoziemiec powrócił lub został wydalony,
2) poniesienia kosztów wydalenia cudzoziemca, o których mowa w art. 96 ust. 3 Ustawy o cudzoziemcach.
Także w tym względzie wcześniejsza postawa głównego wykonawcy oraz podwykonawcy ma kluczowe znaczenie dla ustalenia zakresu odpowiedzialności każdego z podmiotów. Bowiem ten podmiot, który mając świadomość ryzyka, spełnił wskazane powyżej wymagania należytej staranności, określone w art. 6 ust. 2 Ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom, nie ponosi solidarnej odpowiedzialności we wskazanym wyżej zakresie zobowiązań.
Pamiętać przy tym należy, że zgodnie także z ogólną regulacją odnosząca się do zasady regresu między współdłużnikami, jeżeli wykonawca, główny wykonawca lub podwykonawca, który pośredniczy między głównym wykonawcą a podmiotem powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, spełnił wskazane wyżej świadczenie, może żądać jego zwrotu od podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Na okoliczność powierzenia pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w związku prowadzoną działalnością gospodarczą, podmiot dopuszczający się tego uporczywie, zgodnie z art. 9 ust. 3 Ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności, analogicznie do kary jakiej zgodnie z art. 9 ust. 1 podlega osoba powierzająca, w tym samym czasie, wykonywanie pracy wielu cudzoziemcom przebywającym bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Zaostrzonej odpowiedzialni karnej w myśl art. 10 Ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom podlega osoba, która powierza wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w warunkach szczególnego wykorzystania, przez co rozumie się warunki pracy osoby lub osób, którym powierzono wykonywanie pracy z naruszeniem prawa, uchybiające godności człowieka i rażąco odmienne, w szczególności ze względu na płeć, w porównaniu z warunkami pracy osób, którym powierzono wykonywanie pracy zgodnie z prawem, wpływające zwłaszcza na zdrowie lub bezpieczeństwo osób wykonujących pracę, a także osoba powierzająca wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej będącemu pokrzywdzonym przestępstwem handlu ludźmi.
Karze za przestępstwo określone w art. 9 i art. 10 oraz za wykroczenie określone w art. 11 Ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom nie podlega ten, kto powierzając wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, spełnił łącznie następujące warunki:
1) wypełnił obowiązki polegające na weryfikacji czy cudzoziemiec dysponuje ważnym dokumentem uprawniającym do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz przez cały okres wykonywania pracy przez cudzoziemca przechowuje kopię tego dokumentu, chyba że wiedział, że przedstawiony dokument uprawniający do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej został sfałszowany;
2) zgłosił cudzoziemca, któremu powierzył wykonywanie pracy, do ubezpieczeń społecznych, o ile obowiązek taki wynika z obowiązujących przepisów.
Fakt skazania za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 Ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom, sąd może:
1) orzec zakaz (na okres od roku do lat 5) dostępu do środków publicznych, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.), czyli do środków pochodzących z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rybackiego oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz środków na realizację wspólnej polityki rolnej,
2) zasądzić na rzecz Skarbu Państwa kwotę stanowiącą równowartość środków publicznych, o których mowa w pkt 1, otrzymanych w okresie 12 miesięcy poprzedzających wydanie wyroku.
W aspekcie praktycznym przedmiotowej sprawy warto także nadmienić, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 3 lit d) oraz pkt 14 Ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2004 Nr 19, poz. 177, t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), wykonawcę będącego osobą fizyczną prawomocnie skazanego, za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 Ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom oraz wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za tożsame przestępstwo, wyklucza się z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przypomnieć tu także trzeba, że zgodnie z art. 120 ust. 1 Ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. 2004 Nr 99, poz. 1001, t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 645) podmiot powierzający cudzoziemcowi nielegalne wykonywanie pracy podlega karze grzywny nie niższej niż 3000 zł. W myśl art. 120a przywołanej wyżej ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, nie podlega karze za powyższe wykroczenie, polegające na powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi nieposiadającemu ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, kto powierzając wykonywanie pracy cudzoziemcowi, spełnił łącznie następujące warunki:
1) wypełnił obowiązki, o których mowa w art. 2 i art. 3 Ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom, chyba że wiedział, że przedstawiony dokument uprawniający do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej został sfałszowany;
2) zgłosił cudzoziemca, któremu powierzył wykonywanie pracy, do ubezpieczeń społecznych, o ile obowiązek taki wynika z obowiązujących przepisów.
Dariusz Paprocki, prawnik, Kancelaria Adwokacka RBM Rusecki, Bezak, Manderla sp.k.